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学说可作为我国国际私法渊源之证伪解析

  学说与法律渊源之界定

  依韩德培先生所言:”学说只不过是学者们基于立法和实践对法律的概念、规则和制度所作的阐述或提出的观点、理论、主张等。”笔者认为上述定义基本是准确的,如若考虑到作为国际私法渊源的学说需要有一定的权威性,即可限定学说的主体范围而表述为”权威法学家之说”,这也并无不可。但是,国内学者多有在国际私法渊源问题中将学说和法理混同,表述为”学说或法理能否成为国际私法渊源”,对此笔者不敢苟同。法理,许多辞书给出的定义是”法律的原理”,从静态的角度看法理是法律的结构原理,从动态的角度看法理是法律的运行原理。但不管从哪种角度来看,法理和学说都是两个不同的概念,学说只能说是法理的一种具体表现形式,欲在阐述法理,但是到底是否达到法理之境界尚不可知。学说并非只有阐述法理这一目的,法理也并非只有学说这一表现形式,故笔者论述仅限于”学说是否可作为我国国际私法渊源”。

  法律渊源,国内的通说是表现形式说。故国际私法的渊源当为国际私法规范的表现形式也无太多争议。当然高宏贵先生指出:”国际私法的渊源包括国际私法的创制、效力及其表现形式。”但这对于讨论”学说是否可作为我国国际私法渊源”并无太大影响。因为创制意指法律的制定主体渊源,而学说的创制者当为学者。对学者创制的”法律”能否具有法律效力,应当是赞同”学说可作为我国国际私法渊源”(以下简称”赞同说”)的软肋,可恰巧高宏贵先生即是”赞成说”的代表人物。笔者意不在攻此软肋,故采用表现形式说。

  国际私法渊源相较于其他法律的渊源而言更具复杂性。这主要是国际私法本身的争议性带来的,而争议性又以国际私法的调整对象、性质和范围首当其冲。而对于上述争议的解决方式不同,各国或各法域间(其实内部间也存在争议)对于国内或区域内立法中哪一些是国际私法渊源以及国际条约中哪一些是国际私法渊源的认定也大不相同。而学说也会面临此问题,但为了能继续论述并力求公正,本文中仅讨论各国或各法域皆承认的冲突规范之学说。

  二比较法研究

  笔者通过目前的研究发现,各国或地区皆未在立法上明文规定学说是国际私法的渊源。但有且仅有泰国和我国台湾地区在立法上明文规定法理是国际私法渊源。而学说与法理之区别,笔者已在前文论及,在此不多赘述。所以即使某学说较好地阐述了法理,也仅有泰国和我国台湾地区明文将其作为国际私法渊源,大多数的国家和地区基于对本国法律渊源、历史文化和国家政策等的考量,未明文规定学说可成为国际私法的渊源。

  当然在立法实践上,大多数英美法系国家将学说作为了国际私法渊源。在英国, 莫里斯(J.H.C.Morris) 在修订戴西(Albert Venn Dicey)的《冲突法》基础上著的《戴西和莫里斯论冲突法》就常被法院作为国际私法问题的裁判依据。在美国,受萨维尼(Friedrich Carl von Savigny)”法律关系本座说”启发,”集威利斯·里斯兼采柯里的’政府利益说’、艾伦茨维格的’法院地法说’、利弗拉尔法律选择的’五点考虑’以及卡弗斯的’优先选择原则’各说所长”而成的”最密切联系说”,在1963 年的贝科克诉杰克逊(Babcock v. Jackson)等著名案件中都被援用。

  而大陆法系由于对成文法的信仰,所以除泰国和我国台湾地区之外的大多数国家或地区都未将学说作为国际私法的渊源。正如法国学者亨利·莱维·布律尔所说的”法学家的观点……本身并不具有任何司法效力和任何强制力……把它们(指学说———引者注)视为法律的一种渊源是有点过分的。”而在我国大陆学说并不是一种法律渊源,我国学界通常也认为学说不能作为国际私法渊源。但值得提出的是国内有部分学者持”赞同说”,如李浩培先生认为学说至少是国际私法的历史渊源,高宏贵先生认为学说是国际私法的辅助渊源,学者段婷认为学说可作为国际私法的渊源,三种观点层层递进。综上可得,大部分英美法系国家在立法实践上承认:学说可作为国际私法渊源,而大部分大陆法系国家则在立法和司法上皆未对此确认。这和各法系对于学说是否是法律渊源之态度是基本一致的。

  三针对”赞同说”各观点的逐一批驳

  1.历史渊源说。历史渊源说的主要观点是在国际私法处于萌芽阶段的中古时代,学说是处理案件的主要依据,而现今国际私法仍处于较低的发展阶段,学说仍起着较大作用。笔者认为历史渊源和当今渊源是两个完全不同的概念。历史渊源,是指在国际私法产生与发展的过程中,学说曾作为其法律渊源。这主要是因为在国际私法尚未成形之时,当时的裁判标准除了学说外便只有少数国际惯例。在这种情况下,国际私法案件的判决自然只能大量地采用学说作为主要依据。但是历史渊源并不必然能成为现今渊源。正如在公元前536年郑国子产铸刑书前,不成文法是我国法律的全部渊源。但是我们不能自然推论出不成文法是我国法律的当今渊源。这是因为由于国际私法的不断发展,当今渊源是一个逐渐丰富的集合体。而这集合体中更具有确信力的国内立法、国际条约和国际惯例往往在很大程度上会替代原来的学说,就像在我国成文法替代不成文法一般。当然在我国国际私法的现今渊源这一集合体中是否仍包括少数学说, 在下文会有论及。但可以明确得出,历史渊源说的简单推理难以必然得出学说仍然是现今渊源的结论,即替代选择下的优胜劣汰可能会导致原有历史渊源的消失。

  2.调整对象和学科特点说。调整对象和学科特点说,顾名思义,由于国际私法调整对象的复杂性和国际私法仍处于较低的发展阶段,因此需要学说作为其法律渊源。具体而言,国际私法调整的涉外民商事法律关系在经济全球化和世界一体化的背景下发展迅速,一些新的涉外民商事法律关系层出不穷。而国际私法仅靠稳定的成文规范在现今发展水平上很难调整复杂多变的涉外民商事法律关系,因此需要前沿学说的补充。但是正因为前沿学说多是针对新出现的涉外民商事法律关系,所以一般而言众多学者对于同一问题往往众说纷纭。即使是权威法学家们在新问题出现之后的短时间内也难以达成共识。而无法达成共识将会导致法律确信力的欠缺, 从而各国或各地区法院会采取利于本国或本地区自然人、法人或其他组织的学说作为裁判依据,最终将会导致学说作为法律渊源在适用上的混乱,还有可能带来发达国家对发展中国家利益侵害问题。因为权威学者往往在发达国家,而发展中国家极为稀缺。以我国为例,国际私法是我国近代舶来之物,本就缺少学说的传统基础,加之新中国成立后长期将学说排除在法律渊源之外,学说在现今渊源这一集合体中几乎不存在。

  再者,这种观点忽视了其他国际私法渊源的力量。在国内立法和国际条约由于滞后性不能及时调整新出现的涉外民商事法律关系时,可以类推适用国际惯例。如果无类似国际惯例则可以适用一般法律原则,甚至可以是既存法理或者双方协商而不应是学说。

  3.立法与司法实践说。立法与司法实践说的主要观点是从比较法研究中可以发现:大陆法系的泰国和我国台湾地区在立法上已经间接规定了学说可作为国际私法渊源(由学说是阐述法理的一种表现形式推论而得), 而英美法系在司法实践上也已承认学说可作为国际私法渊源。故学说也可以成为我国国际私法的渊源。但这种观点的主要漏洞在于未考虑法律渊源的确定过程需要考虑各国(地区)情况,而不是一个简单借鉴的过程。大陆法系中,以我国台湾地区为例。台湾地区在2010 年修正的”涉外民事法律适用法” 第1 章第1 条中规定:”涉外民事,本法未规定者,适用其他法律之规定;其他法律无规定者,依法理。”这是因为在其2012 年修正的”台湾民法典”第1 章第1 条中便有类似规定:”民事,法律所未规定者,依习惯;无规定者,依法理。”所以法理作为台湾地区法律渊源在其立法上是一以贯之的,因此才有可能有阐述法理的学说的生存空间。但在我国大陆不管是学说还是法理都不是我国法律的渊源,如果简单移植,只会由于”水土不服”而适得其反。此外,有学者指出知名学者在参与国际私法立法时发挥的作用巨大,如德国国际私法的立法委员是由一批专家学者组成。他们的观点自然会反映在国际私法中,所以其学说可作为国际私法渊源。这种做法是并未看到让国际私法赋有效力的是委员们的立法者身份,而不是其学者身份。举个例子,我国全国人大中有各行各业的代表,但我们并不能说学者、医生、司机等的观点是国内立法的渊源,而应从我国宪法赋予全国人大立法权来理解。

  而在英美法系司法实践中之所以承认学说是国际私法的渊源,是由其法律形成传统决定的。英美法系不成为法的特征使得法律在形成过程中更容易受到权威法学家学说的影响。在英美法院里,法官自由裁量下援引某权威法学家的学说来作出判决甚至推翻既有的法律规制,这并不奇怪。所以英美法系国家没有理由不承认学说不能作为国际私法的渊源。但是中国法律的形成传统并非如此,现实立法也不允许学说作为我国法律渊源。

  综上,立法与司法实践说并未考虑到我国现实国情与他国或地区之差异,并非任何法律制度都可以舶来。并且需要知道本文论证的并非是学说可作为”某些国家或地区”的国际私法渊源。

  4.国情说。国情说的主要观点是学说作为我国国际私法的法律渊源是出于实现我国”一国两制”和对外民商事交往的需要。因为我国香港法律深受英国法律影响,自然会在实际操作上承认学说可作为国际私法的渊源,而中国台湾如前文中所述的也有此立法空间。所以我国大陆法院在处理国际私法案件时涉及中国香港和台湾的权威学说时应当予以承认,以便维护”一国两制”方针和实现祖国统一。而将范围从香港和台湾地区扩大到全世界,是因为我国在全球一体化中必然要与承认学说是国际私法渊源的国家或地区交往,所以为了更好地处理涉外民商事案件,我国也应承认学说可作为国际私法渊源。

  以上理由看似有道理,其实非但没有解决立法与司法实践说的国情漏洞(尽管此说叫做国情说),而且忽视了制度惯性的存在和求同存异的可能。笔者认为现今阶段两岸三地在包括国际私法在内的许多法律制度上都存在差异, 这正是”一国两制”方针的良苦用心,能够使两岸三地的法律制度各不相同却又各自共存。而让某一地盲目改变自身法律制度适应他地,这完全是曲解了”一国两制”的制度本意。再者日后祖国完全统一, 两岸三地的制度交融定然需要长时间的磨合,而不可能简单地让某一地改变自己而去适应他地,更不可能是祖国大陆为了谋求早日实现祖国统一而放下自身法律制度而去照搬台湾地区。不然如此得来的统一将会丧失稳定的基石,对大陆和台湾都是伤害。而国际交往的观点同样有此弊端, 两大法系有着各自的法律传统并且早已根深蒂固。在涉外民商事交往当中,并不可能做到哪一法系简单改变自身而去谋求双方更好交往。全球一体化下两大法系的法律关系必将是以求同存异为前提, 双方经过不断博弈权衡,并最终形成国际统一规范的过程,而这也是国际私法的发展之路。

  四 小结

  诚然,持”赞同说”的学者也是为了能更好地调整我国涉外民商事法律关系,从而促进我国国际私法的发展。但是在学说不是法律渊源的国情下,”赞同说” 的生存空间本就不大,而且在我国国际私法学说相对不成熟之时更应谨慎而行。