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国家豁免理论及其近期发展分析

  在国家豁免理论上,传统绝对豁免论影响日益减弱,限制豁免论成为主流,尤其是在《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(以下简称《公约》)制定后,限制豁免论大有演变成国际习惯法之趋势。由于《公约》并未生效,目前也只能称为可以预见的发展趋势。我国对这一问题研究由来已久,笔者结合《公约》制定后,尤其是近五年的相关研究成果,概括出在此问题上的相关发展,并对我国的相关立法做出梳理并提出建议。

  一、国家豁免的内涵

  国家豁免又称主权豁免,其含义包括广义和狭义两种。广义的国家豁免是一国的行为与财产免受另一国家的立法、司法和行政约束的多种情况;包括国家本身、国家代表和有关的行为者的某些行为不受他国惩罚的多种可能,比如国家元首的豁免、外交与领事的特权和豁免。狭义的国家豁免则仅仅指国家及其财产的诉讼豁免,是国家在跨国的诉讼中享有优于自然人和法人的特权。

  在国家豁免理论方面,长期存在两大相互对立理论。一种是基于”平等者之间无管辖权”这一理论而主张的绝对豁免,即任何国家间相互平等,一国不得向另一国主张管辖权。此理论在早期得到绝大部分国家的支持。然而随着国家间交往日益增多,国家以私主体身份与他国进行商业性行为也越来越频繁。传统绝对豁免论受到的挑战也越来越大,后来逐渐发展出限制豁免论,即国家如以私主体出现,其豁免将受到一定限制,尤其是商业性行为。《公约》也确立起限制豁免原则,因此传统绝对豁免理论的生存空间将进一步变窄,限制豁免论成为主流。

  二、限制豁免的理论根据

  19 世纪绝对豁免理论在国际法理论界一度占据支配地位,到后来支持限制豁免理论的人越来越多,逐渐与之前理论分庭抗礼。限制豁免确立明显优势是在第二次世界大战后。主要表现在国际法学会和国际法协会两个重要世界性国际法学术团体在战后对限制豁免理论的一贯支持。时至今日,限制豁免理论已经成为学界主流,绝对豁免理论日益被动摇瓦解。

  对于限制豁免的理论依据,通常包括国家双重行为理论、领土管辖例外论、当事人平等论、以及法的支配原则论。双重行为理论认为国家的域外行为可以被分为两类:统治权行为(acta jureimperri)和管理权行为(acta jure gestionis),实践中这两种行为则被分为我们熟知的传统上从事的政治、军事、外交以及军事行为和经济、贸易等由私主体从事的行为,国家豁免应只及于前一类行为而不是后一类。这种理论的局限性在于其分类存在较大人为性,缺乏国际法上的法律根据,且各国千差万别,国家行为难以统一具体分类标准。领土管辖域外论认为国家豁免是领土管辖原则的一个例外,强调领土管辖的前提性和国家豁免的例外性。该理论局限性在于从领土管辖角度看国家豁免属于例外,但并不能证明国家豁免从属于领土管辖原则。

  当事人平等论则是基于私权平等观念,国家以私主体身份从事的行为应当和其他私方当事人处于平等地位而不得再寻求豁免,否则会导致不公正。然而这一理论有学者指出关于国家在外国法院可以起诉私人而不能被起诉的实际理由,是因为适用国际私法规则中的被告所在地原则,因此不存在公正与否的问题。法的支配原则论则是源于英国的”法至上主义”,国家对于有关与私人的法律争端,应当从属于本国法院的管辖,从而否定了国家豁免原则,此观点为劳特派特所赞同。但这种观点使国际法和国内法相抵触,缺乏较为合理的基础,容易引起混乱的结果。这四种理论动摇了传统绝对豁免理论的基础,尤其在二战后随着一系列国际条约的签订以及各国的具体实践,逐渐为世界各国所接受,也使得限制豁免理论逐渐占据上风并成为主流。

  三、《公约》历程及其最新状况

  《公约》于2004 年12 月又第59 届联大会议通过。1977 年,国际法委员会提出了立法建议,到1991 年阶段性成果《国家及其财产的管辖豁免条款草案》出台,2004 年12 月公约最终通过,历时27 年。根据《公约》生效规定,在2007 年1 月17 日之前,《公约》向所有国家开放签署,并自批准书、接受书、核准书或加入书交存联合国秘书长累计达到三十份之日后第三十天生效。《公约》内容由导言、一般原则、不得援引国家豁免的诉讼、在法院诉讼中免于国家强制的国家豁免、其他规定以及最后条款六部分共33 个条文以及附件组成。其中《公约》最重要的第三部分——不得援引国家豁免的诉讼,从第十条到十七条共八个条文,包括了商业交易、雇用合同、人身伤害和财产伤害、财产的所有、占有和使用、知识产权和工业产权、公司或其他集体机构、国家拥有或经营的船舶以及仲裁协定的效果八个方面,详细界定了不得援引国家豁免的情形。《公约》对于不得援引国家豁免情形规定的广泛标志着《公约》正式确立起限制豁免的原则。从国际习惯法的要素看,一项国际习惯能否成为国际习惯法,需要具备两个要素,国家的一致行为即”物质要素”和法律确信即”心理要素”。就构成要素而言,限制豁免理论在”物质要素”方面有多数国家具体实践之证明,而《公约》一旦生效,其法律确信亦随之确立。因此,其成为国际习惯法无论是”物质要素”还是”心理要素”都在形成。然而,截至目前,共16 个国家提交批准书、接受书、核准书或加入书,他们是:奥地利,芬兰,法国,伊朗,意大利,日本,哈萨克斯坦,拉脱维亚,黎巴嫩,挪威,葡萄牙,罗马尼亚,沙特阿拉伯,西班牙,瑞典,瑞士。距离要求的三十份才刚过半。我国为《公约》的签字国,然而全国人大却并未批准这一《公约》。不仅我国,28个签字国中也仅有11 个国家批准。美国、英国以及俄罗斯等大国出于自身利益的考量也未批准该《公约》。《公约》一直未能生效。大国态度的冷漠或许是《公约》至今未能生效最重要的原因。

  四、国家豁免理论的新发展

  (一)国际商事仲裁中领域的国家豁免

  华东政法大学杨玲老师在研究国际商事仲裁中的国家豁免这一问题上成果颇丰。杨玲老师指出”尽管我国学者对国家豁免问题的研究成果颇丰,但国家豁免与国际商事仲裁的关系并未引起足够的重视”。国外关于仲裁中的国家豁免的研究成果早已汗牛充栋,而我国在这方面的成果则相对较少。她本人以ICSID 裁决执行为中心,讨论了条约仲裁裁决执行中的国家豁免和国际商事仲裁裁决执行中的国家豁免和国际商事仲裁裁决执行中的国家豁免,从而进一步讨论国际商事仲裁中的国家豁免。

  (二)人权领域之国家豁免规则

  对于人权领域的研究是豁免领域新的发展。各国法律适用存在地域差异,不足以解决跨国人权纠纷中涉及的豁免问题。在此问题上又产生”人权保护对国家豁免规则的影响及其应对,保护人权的强行法规则是否构成援引国家豁免规则的例外” 等问题。在解决”严重违反人权情况下国家是否享有管辖豁免”这一问题上,限制国家管辖豁免理论的法律基础,国家享有管辖豁免是否与强行法相违背,国家豁免规则之外个人求偿权如何实现也是该领域产生的新问题。

  (三)国际组织管辖豁免

  国际组织的管辖豁免是豁免领域新的方面。就通常意义而言,国家豁免仅包括主权国家的豁免,很少涉及国际组织豁免,对此领域进行研究,可完善相关豁免领域理论。传统国家豁免领域通常包括外交豁免和国家豁免。国家和国际组织为公认的国际法主体。就豁免理论而言,国家豁免问题为学界长期讨论的话题,2015 年国际法年会即将其作为议题之一。而国际组织作为重要国际法主体,对其研究较少。虽然国家与国际组织存在诸多不同,但国际组织同国家在很多方面类似,也享有豁免权。随着国家豁免由绝对豁免转向相对豁免,国际组织绝对豁免基础也亦动摇,国际组织作为被告的情况也屡有发生,因此国际组织的豁免也应顺应主流转向限制豁免。

  五、对我国立法的影响及启示

  (一)《公约》制定前我国相关实践

  我国目前在国家豁免方面的立法呈分散状态,绝大部分均在《公约》制定之前。且所针对的对象主要是外国驻中国使馆、领馆及其工作人员、联合国及其专门机构驻中国的机构或代表、外国军舰、非商业用政府船舶等机构和人员。

  (二)《公约》制定后我国相关立法

  我国参与了《公约》的制定,在《公约》制定后,主要有以下2005 年中国颁布《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》;2007年最高人民法院《关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》;2011 年《全国人民代表大会常务委员会关于香港基本法第十三条第一款和第十九条的解释》,这些均为我国相关立法性文件,也反映出我国在国家豁免立法方面的原则上还是绝对豁免论。

  (三)对我国国家豁免立法的思考

  我国作为《公约》的签署国,尽管全国人大尚未批准,但限制豁免的趋势不可避免。继续坚持传统绝对豁免论表面看来似能捍卫部分利益,但这易给我国在国际上造成不遵守国际法之印象,长远来看弊大于利。此外,鉴于前述我国关于此问题的立法分散且较为落后,制定一部专门规定国家豁免方面的立法实有必要。当今世界很多国家均制定相应的豁免立法来表明自己对国家豁免之态度,美国等国家也通过自己国家实践表明其对限制豁免论的接受。作为当今大国,绝对豁免理论的根基已然动摇,中国也应当以更开放的姿态面向世界各国,一部《中华人民共和国国家豁免法》也可应运而生。国家豁免理论由绝对豁免走向相对豁免已成必然,《公约》的制定更使相对豁免又称为国际习惯法的趋势。在国家豁免问题上,国际商事仲裁、国际组织以及人权等领域是近期学界的重要研究领域,并取得一定成果。我国历来坚持绝对豁免理论,作为《公约》的签署国,从适应当今国际环境角度而言,我国应当适应国际趋势,以一定实践表明自身之立场,以更开放之姿态面向世界。