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浅析“人本说”:国际私法一种新学说

  一、问题的提出

  自意大利人巴托鲁斯创立”法则区别说”以降,西方各种学说垄断着国际私法的理论发展,形成了从思想、理论到规则、方法的完整体系。就中国而言,国际私法无疑是舶来品,其产生和发展在很大程度上是在模仿西方既有理论和实践成果基础上的自我发展和完善。西方各种理论学说对我国相关研究的强大范式作用已是有目共睹的事实。就此而言,我国在初建国际私法体系时是西方理论的受益者,强大、完整的西方国际私法学说又在无形中成了我国国际私法理论创新与突破的桎梏。涉外民商事法律关系必然会涉及国家、社会、个人这三大类主体。有学者将冲突法的解决归纳为以”私人、政府、社会”为本位的三种情形,从国际关系理论对其进行分析,认为私人本位制应该成为世界各国冲突法立法的普遍选择,但以私人为本位建立的冲突法体系也应该在有限的范围或程度上,通过各种途径和方式有机地整合政府本位制和社会本位制的因素。诚然,现代国际私法理论应在国家利益、社会利益、个人利益之间求得平衡,找到最完美的契合点。但如何找到”最完美”的契合点,可能是国际私法需要面对的难题。国际私法理论中已经存在许多限制外国法适用的方法,如识别、反致、强制性规范等,这些制度都可以达到限制外国法而适用本国法的结果,最大可能地保护法院地国的国家利益和社会利益。即使通过上述方法仍不能排除外国法的适用,还有国际私法最后一道”安全阀”———公共秩序保留,如果外国法的适用会严重影响法院地国的国家利益和社会公共利益,通过公共秩序保留制度仍可限制外国法的适用。因此,既然已经存在诸多保护国家利益和社会公共利益的制度,国际私法理论的侧重点不应放在国家主权方面,而应建立在保护私人及其私权之上。在笔者第一次接触国际私法时,深深地被这门独特的法学学科所吸引,但映入眼帘的全是国外的各种国际私法学说,如”法则区别说”、”法律关系本座说”、”政府利益分析说”等,心中不免充满困惑:为什么我国的国际私法教材里全是外国人提出的学说,没有中国人提出的学说呢?在后续的学习和研究中,笔者不禁再次陷入疑惑:为什么当一个普通的民事案件在有了涉外因素后,就成为不那么”普通”的案件呢?为什么经过冲突规范的指引最后适用的准据法总是法院地国法呢?为什么案件的判决很难在国外得到承认与执行呢?得不到承认与执行的判决又有何意义呢?在涉外民商事交往如此频繁的今天,学界对于作为解决涉外民商事纠纷最为重要的部门法即国际私法,却失去了应有的尊重和热忱。

  笔者通过梳理国际私法学说理论的变迁,发现从最初的”法则区别说”开始,人物两分法实质上是对私人、私权各自的保护提供解决法律冲突的途径,到目前全球范围内提倡的私权神圣、私人自治,这些在当今国际私法中都有体现。但是,在目前国际私法的理论中,更多强调的是国家主权、法院地国利益;在立法中,更多表现出国际私法中的父爱主义泛滥;在司法实践中,法院地国法更多地被法官适用。在此种情形下,笔者斗胆提出”人本说”,它并非刻意推出一个全新的理论,恰恰相反,它所致力的,不过是唤起学界对一些极为朴素的观念的尊重,重塑其应有的尊严和位置:尊重私人、保护私权、彰显自由、力求平等。

  二、”人本说”的主要内容

  ”人本说”认为国际私法作为解决涉外民商事纠纷的部门法,私人与私权才是国际私法关注的中心,解决涉外私权争议才是国际私法的存在基础;其基本原则应是意思自治原则和弱方权益保护原则,其价值诉求是自由与平等;冲突规则必须是确定的、可预见的,不能过于弹性;在双方当事人处于明显不平等情形下,冲突规则的制度设计应该向弱方倾斜;若适用冲突规则所指向的准据法可能会造成个案不公,法官可用例外条款对其进行矫正。”人本说”认为处理涉外民商事纠纷的顺序依次是:首先,应该适用双方当事人选择的法律;其次,如果双方当事人没有选择法律,应该适用冲突规则所指引的准据法;再次,由于个案存在差异,若冲突规则所指引的准据法被适用后可能造成不公正,应赋予法官自由裁量权,以例外条款的方式进行矫正。当然,双方当事人之间选择的法律不能违反法院地国的强制性规定,也不能违背法院地国的重大公共利益。

  (一)明确保护私权是国际私法的中心任务

  在传统国际私法理论中,法律的冲突经常被视为主权的冲突。虽然国际私法的调整与两个或两个以上国家具有联系,但国际私法依然以调整私人关系为中心。国际私法首先强调的应该是对私权的保护而不是在主权原则下对国家利益的保护,过多强调抽象的国家主权,会忽视民商事关系中的私权保护。国际私法从产生到发展的进程中,始终存在两种力量的对立:一种是解决涉外民商事纠纷的权力保障即国家主权,另一种是作为真正民商事利益主体的人所追求的私人权利。国家主权是国际私法存在的坚实基础,国际私法无法脱离国家主权而存在。虽然国家主权在国际私法中的地位极其重要,但私权争议的本质不是国家主权之争,而是私人主体对于私权利的纠纷。不能因为私权争议跨越国界,就将其演变成国家与国家之间的主权之争。

  国家主权是一个国家独立自主地处理本国国内事务、对外事务的权力,它是国家权力体系中最根本也是最主要的权力。一个国家的各项具体权力都来源于国家主权。自威斯特伐利亚公会以来,国家主权的至高无上地位已得到各国承认。全球化以及随之而来的全球治理已经对传统的国家主权及世界格局构成严重挑战,国家主权的内容和形式发生了深刻的变化,国际秩序正处于重构之中。但在人与法的关系中,人始终是法的主体,法是人的客体,法是适应人的需要而产生的。国际私法在尊重国家主权的同时,不应该忽略国际私法作为调整平等主体之间民商事关系的部门法应该尊重的并且是最重要的主体,即对”人”的尊重。国际私法主要不是保护国家利益而是私人利益。国际私法之所以存在是因为国家之间存在政治、经济、文化、历史等各个方面的差异,每个国家基于本国的国情制定国际私法,但并不代表国际私法主要保护的对象是国家利益。国家利益本身是一个难以界定及具有争议的概念,可以辨别且不变化的国家利益是不存在的,它不能成为一个有力分析工具的学术概念。许多认为国际私法的保护对象是国家利益的学者们最常引用的是美国学者柯里的”政府利益分析说”,认为国际私法关注的是不同国家之间的利益冲突,法院在选择适用法律的过程中,首要考虑的是法院地国的国家利益及政策需要。但是,如果认真研究柯里的”政府利益分析说”,可能会发现此种理解是对该学说的一种谬解。私权才应该是国际私法关注的中心,保护私权并不违背国家主权原则,因为外国法是依据本国的冲突规范的指引才得到适用的。相反,保护私权才是国家主权的表现,维护当事人的合法权益才是国家主权的应有之意。

  (二)提高”人”在国际私法中的地位,确立意思自治原则为选法之首要规则

  人作为主体,既作用于法律,又被法律所设计,其外在为法律之源,内在为法律之本,为法律之源本与全部。也许从形式上看,法学研究的对象是法律现象,而在实质上,法学研究的对象和目的都应是人,是对人和人的命运的关注和关怀。人在生物意义上是感性的存在,人可以通过感觉、知觉和表象形式去感受和把握外部世界。但人除了是生物的感性存在之外,也是社会的理性存在。人生活在两个世界,即自然的世界与社会的世界之中,是自然属性和社会属性的集中体现者。人类社会是人的自然属性与社会属性的有机统一。人类在展示自己自然属性的同时,又受制于自己的社会属性,这是人类社会的真实与本质。人的社会属性的一个方面就体现为法律上的人。人的社会行为的最基础特征是行为的规范性与秩序性,受到规范性与秩序性制约的人即是法律的人。人遇到的现象极其多样、复杂、矛盾,解决人的问题,必须将之投射到一个更大的平面图上。因此,不应当在人的个人生活中,而应该在人的政治和社会生活中去研究人。人类的生物本性与社会理性经常发生矛盾和冲突,对于两者之间的关系,需要一个价值判断,这一价值最初的表现形式是习惯和道德,后来逐渐发展为法律。法律上的人是超越生命现象的一种社会存在,已脱离自然之人的本质,转换为一种价值的永恒。法律上的人不会随着时间的流逝而死亡,只会随着社会的发展而变化。现代权利观念从个人观点来谈论什么是公平,什么是正义,它尊重个人,尊重人的尊严和价值,尊重人的主体地位,国际私法也应如此。每一个人依照自己的理性判断来管理自己的事务,决定私权的处分。意思自治反映在国际私法中,即双方当事人有权自由选择某个国家或地区的法律来调整涉外民商事法律关系。意思自治原则产生于16世纪的欧洲,彼时的欧洲处于文艺复兴时期,随着人文主义的提倡、资本主义的兴起与自然法的复兴,实现个人自由与个人价值的呼声空前高涨,契约关系高速发展。契约中的意思自治最能体现当时社会对个人自由的肯定,符合当时社会发展的需要。随着国际社会不断发展,国际民商事交往的内容和范围不断扩展,以调整民商事关系为己任的国际私法涉及的领域不断延伸。在涉外民商事争议中,真正的主角不是法官,也不是国家,而是双方当事人,他们是案件结果的直接影响人,他们最关心法律选择过程中冲突规则的适用及实体法的结果。因此,应扩大当事人在涉外民商事案件中的积极作用,尊重当事人对私权的处分。意思自治强调的是当事人对所选法律实质内容的信赖,是建立在理性当事人对所选法律内容充分理解的基础上的,也是建立在对所选法律导致的结果予以接受的基础上的。因此,在解决涉外民商事纠纷时,首先应适用当事人选择的法律。

  ”人本说”与国际私法的其他学说不同,其他学说大都建立在国家主权理论之上,而”人本说”建立在私权之上。”人”是私权的载体,私权是国际私法首要保护的权利,国际私法是为了更好地保护私人及其私权。解决私法冲突应重视人的主体作用,关注人的意愿,保护人的权利,尊重当事人对私权的处分,将意思自治原则作为解决涉外民商事纠纷的首要原则。意思自治原则的运用还将确定性的规则与灵活性的方法相结合,依靠当事人自己的选择去解决争议,能最大限度地平息争端。

  (三)保护弱方权益应渗透到更多层面

  弱者身份的提出及给予特殊保护是国际私法人文关怀的集中体现,是人类文明高度发展的结果,是法律规范人性化的反映。在某些特殊领域,由于双方经济地位不平等,实力相差悬殊,国际社会均排除或限制当事人选择法律的权利,给予弱方倾斜保护,这是民商事法律和国际私法趋同的价值选择。在国际私法层面,弱方一般是指在涉外民商事关系中相对处于弱势地位或不利地位的一方当事人。弱方在民事关系中不是恒定不变的,如甲是一名工厂女工,在面对雇主的时候,她作为雇员就处于弱势地位;当她回到家面对她未成年的子女时,她又成为相对强势一方;当她走进商场购买货品时,作为一名消费者,此时又处于不利地位。保护弱方权益原则体现了国际私法没有借助于抽象人格而对全体社会成员实施同等保护,而是根据当事人所处的具体环境、所存在的社会关系来界定其是否处于弱势地位或不利地位,再由法律进行调整,对冲突规范的连接点设计有利于保护弱方当事人,对弱方当事人给予特殊或倾斜性的保护。保护弱方权益原则在国际私法中不仅应该反映在立法理念方面,还应该体现在具体的法律适用领域。就前者来讲,保护弱方权益原则应在国际私法的识别、法律规避、外国法查明等制度中体现出对弱方的倾斜保护。就后者而言,在婚姻家庭、合同等具体领域的制度设计方面有利于保护弱方。只有在相互平等的基础上,私人之间才能论及权利的实现。不过,私人对平等价值的诉求,也受到伦理和制度设计方面的限制。从近代私法到现代私法的转变过程中,伦理价值日渐凸显,在双方主体明显处于不平等地位的情形下,形式上的平等会造成实质上的不平等,甚至会成为侵犯权利的导火线。因此可以说,对弱势群体的关怀在实质上是为了恢复整个社会的实质公平和实现人与社会的持续发展,理应渗透到更多具体领域。

  (四)引入例外条款以限定最密切联系原则的适用范围

  最密切联系原则对于现代国际私法理论构建的重要性毋庸置疑,甚至有学者认为它是20世纪最实用、最有价值、最富创意的法律选择方法,它是历代国际私法学者之学术智慧的集合体,是法律选择方法论和司法实践不断融合的结晶。最密切联系原则以实用主义为法哲学背景,以个案公正为价值取向,是自由裁量主义在国际私法领域的集中体现。美国《第二次冲突法重述》对于最密切联系原则倍加推崇,各国立法和司法实践均引入最密切联系原则,并不断加以完善。最密切联系原则被各国广泛接受的主要原因在于,最密切联系原则改变了传统国际私法理论的僵化,具有相当的灵活性,它能有效协调法律适用的确定性和灵活性之间的矛盾;它赋予法官自由裁量权,要求法官根据个案的具体情形综合考虑各相关因素,适用与该案具有最真实联系的法律。当代国际私法需要确定性和灵活性的统一:一方面,冲突规则必须是确定的,为涉外民商事秩序提供基本的安全保障;另一方面,社会关系不是静止的,而是一直变化的,这就要求国际私法的理论必须根据社会关系的不断变化而作出相应调整。最密切联系原则突破了国际私法静态的公式化模式,以开放的姿态迎接变化的社会关系。

  最密切联系原则最大的优点是其灵活性,但同时也可能是它致命的缺点。因为法官在审理涉外民商事案件时具有自由裁量权,在运用最密切联系方法寻找法律的过程中,可以根据个案的差异适用与该案关系最真实、最密切的法律,从而有效保护当事人权益,充分彰显个案正义。如果法官滥用自由裁量权,忽视本应适用的冲突规范,利用最密切联系原则作为借口从而适用法院地法,那么,不仅无法实现国际私法的灵活性。反而会影响国际私法的确定性。在最密切联系原则具体运用与法律选择的过程中,对于法官的要求极高,因为它主要依靠法官的司法判断,既需要法官有深厚的法学背景及掌握国际私法相关知识,又需要法官运用其司法实践积累的经验与法律逻辑思维,在法律精神的指引下进行再创造,综合考量案件的各相关因素,准确适用该案应该适用的准据法。然而,从我国法官的人员构成及审级体制来看,在涉外民商事案件中,要求法官达到上述要求,可能是强人所难。与美国的法官相比,目前我国的法官素质很难在短时间内达到准确适用最密切联系方法来审理案件的要求。因此,如果大量的涉外案件都要求法官运用最密切联系方法,从审判效率、审判结果以及判决的承认与执行而言,有可能使我国的涉外民商事审判陷入困境。如果不对最密切联系原则的适用加以限定,在所有涉外民商事案件中无限制地适用最密切联系原则,整个国际私法立法就可以用一句话来规定:”涉外民商事法律关系由与该关系具有最密切联系的法律进行支配。”

  事实上,每条冲突规则选用的都是与该民事关系具有最真实关系、最紧密联系的连接点。只不过由于个案存在差异,普遍适用的连接点可能并不适用于所有的案件。此时,为了矫正个案不公,才有了最密切联系这一矫正方法。

  在我国《涉外民事关系法律适用法》及相关司法解释中,将特征性履行方法与最密切联系原则并用,希望可以限制法官自由裁量权的滥用。但如果过多地对最密切联系方法限定适用范围,又达不到最密切联系方法灵活性的内涵要求。有学者提出对最密切联系原则进行”前拉后拽”的改造,并补全最密切联系原则的兜底救济,可充分整合现行法律规定的松散,体现其严谨的逻辑层次,避免法院地法的过早介入。

  国际私法中的例外条款,又称矫正条款或逃避条款,是指在涉外民商事案件的审判中,法官”逃避”冲突规范的指引,”例外”地不适用冲突规则所指引的准据法,”矫正”适用冲突规范可能会导致不合理结果的制度。例外条款能够在法律的稳定性与灵活性之间、结果的可预见性与个案的公正性之间寻求到恰当的平衡。在国际私法的语境下,所有涉外民商事案件都分门别类地被抽象为不同的法律关系,通过法律关系的分类找到相应的”本座”,再根据”本座”寻找到应该适用的法律。此种方法是一种从抽象到具体的程式化演绎过程,但抽象的规则无法合理解决特殊案件的特殊情形。如果每一个案件都适用同类性的冲突规则,有可能会导致双方当事人都无法接受的结果,此时,例外条款的引入能矫正抽象理论的假设错误,合理应对纷繁的现实情况。

  学界对于例外条款也存在一些质疑,认为它可能会导致对传统冲突规范的抛弃,带来法律适用的不确定性,增加法院地法的适用等。但笔者认为这些忧虑是多余的:例外条款只在特定的情形下才会得以适用,传统冲突规则的地位无可取代;法官不会频繁地适用该条款去否定本来应该适用的冲突规范,例外条款的灵活性反而会弥补法律适用过于僵化所导致的个案不公;至于增加法院地法的适用,更是多虑了,法官可通过识别、外国法无法查明、公共秩序保留等多种理由去适用法院地法,而不是说例外条款会成为法官适用法院地法的理由。在审理涉外民商事案件时,法官首先应该尊重当事人的选择,如当事人没有选择,法官应适用现行的冲突规则,除非在某一个具体案件中,适用现行冲突规则会导致结果显失公平,在此种情况下,法官可以利用最密切联系原则作为一种例外来矫正因硬性冲突规则所造成的不公平、不合理。按照此种选择法律的路径,最密切联系原则既不会被法官滥用,又可以起到矫正作用,从而使涉外民商事纠纷最大可能地获得良好解决。

  (五)给予法官和当事人更具确定性和可预见性的冲突规则

  国际私法一个重要的功能是给国际社会提供一个有序的民商事秩序。因为各国不同的法律规定对于跨国民商事交往而言是一种障碍,而国际私法的作用是消除此种障碍,为跨国民商事交往提供法律上的确定性,让当事人可以预知应该适用的法律。有序的国际民商事秩序需要明确的冲突规则,也需要可预见的法律准则。如果双方当事人在进行跨国民商事交往的时候,不知道会适用哪国的法律,当事人之间就会缺乏最基础的信任,也会阻碍跨国民商事交往。国际私法需要为进行跨国民商事交往的当事人明确提供应该适用的法律。国际私法的确定性不仅仅是提供给进行涉外民商事诉讼的当事人,更重要的是,它还需要提供给那些避免诉讼、遵守法律、小心谨慎的当事人,他们需要知道无论他们之间的民商事交往在何时何地进行,衡量他们权利和义务的标准都是确定的某国法律。

  传统国际私法理论极为强调法律适用的确定性及可预见性,但随着国际交往的日益增多和现代社会生活的复杂化,当今国际私法理论转为重视法律适用的灵活性,反映在立法中,许多冲突规范表现为提供多个连接点或者采用最密切联系地来指引准据法的确定,此种立法形式从某种程度上会导致可预见性之缺乏。诚然,由于个案情形存在诸多差异,只强调冲突规范的确定性和可预见性,有可能会造成个案的不公正。但有了例外条款这一灵活的方法之后,需要确定性及可预见性的冲突规则去保障更多当事人的权益。确定性是冲突规范的必备条件:首先,冲突规范中连接点的外在表现形式必须易于确认、清晰可辨。连接点起着将特定的民商事关系与某国法律连接在一起的媒介作用。只有通过确定的连接点,才能够找到连接点所指引的法律。其次,确定性并非限于一个连接点,但连接点必须能够被当事人正确认知,并能够准确找到所指引的法律。再次,如果冲突规范失去确定性,只强调灵活性,冲突规范将失去它本身的特质。最后,确定性并不意味着不提供多个连接点,只是要求连接点必须明确,而不能只采用如”最密切联系地”这种过于弹性的连接点。

  三、”人本说”的建立基础

  (一)”人本说”的法哲学基础

  回顾国际私法的历史,第一个对国际私法做出重大贡献的是罗马的万民法。万民法意指”各民族共有”的法律,通过罗马外事裁判官的司法活动来制定,由罗马国家以强制力保障其实施,适用于罗马公民与非罗马公民。在当时,万民法主要调整财产关系,特别是债权和所有权关系,也包括确定外国人民事法律地位的规则。万民法作为国际私法最早的一种表现形式,虽然是罗马的本国法,却表现为罗马势力范围内所有国家共同遵守的法则。万民法表示了对公正或正义秩序的追求,体现了自然法的精神,古罗马法学家盖尤斯甚至认为万民法就是自然法。自然法学说的出发点就是”人性和理性”,当时的法学家将这一自然法思想灌输于万民法之中,希望万民法能适用于所有人,能代表善意愿望的法律和习惯。由此可见,在国际私法的萌芽时期,”人”就是国际私法关注的中心,”人”就是国际私法理念的基石。从伦理学角度进行解读,人的基本内涵是:人可以根据自己的本质属性,有能力给自己划定各种可能的范围,并且自主地、负责地决定与他人之间的关系;同时,不仅为自己设定目标,还对自己的行为加以限制。每一个人都有权要求其他人尊重他的人格、生命、身体及其他私人领域,相应地,每一个人对都其他人承担同样的义务。可以说,人、权利、法律义务、法律关系等概念皆来源于伦理学中人的概念向法律领域的移植。从哲学角度看,人是”万物之灵”,具有理性思维能力,从人类出现之日起,就一直思考”我是什么、我应该怎样”,”理智是灵魂的基本属性,它表现为一种智慧,智慧就是真知、美德”。”权利的发展,意味着权利主体资格的提升,利益的扩增,能力的增强,因此毫无疑问,意味着人的地位的提高,人格尊严的强化和个人自由的增进。”就人的本性而言,人是理性的存在物,具有绝对目的意义。在近代国际私法中,意思自治原则逐渐兴起,它的理论基础同样是自然法思想:它肯定人的理性、平等、自由意志,使人从对神的依附中解放出来,成为具有独立人格与自由意志的人。

  ”人本说”并不等同于西方学界所宣扬的人文主义。人文主义是以承认及歌颂人的独立价值和意义,追求对人的生命的普遍尊重和关怀为内涵的一种哲学;它注重人的独立尊严,是对人本身表示直接肯定或承认的一种文化或思想,本质上应该属于信仰论的范畴,它旗帜性的标语就是”每个人在他或者她自己的身上都是有价值的”。人文主义的核心含义是把人上升到一切事物和过程、政治法律制度、社会生活和意识形态的中心位置,从人的视角去观察世界和宇宙、评价行为和事件的意义、安排社会关系和秩序。这种以人为中心的视角和态度,意味着重视人的价值,承认人的优越性,主张人的独立性,强调人的创造能力。人文主义观念是极为复杂的,它不是一个逻辑严密、高度一致的理论体系,而仅仅是一些具有相似性的看法、观点与立场。人文主义过于强调个人,而忽视了个人与社会之间在逻辑上的先后关系。本文所讲的”人本说”关注人、国家、社会之间的辩证统一关系,提倡在解决涉外民商事关系中发挥人的主体作用,强调保护人的私权及平等保护,私权不能因为跨域国界后就得不到公正的对待。”人本说”不等同于人文主义,当然,在一些观点和论证方面,二者在某些方面存在相似之处。

  (二)”人本说”的经济基础

  经济基础决定上层建筑,世界经济的高速发展必然对法律产生重大影响。法律反映客观物质条件及其变化,随着经济发展而不断改进。特别是以电子信息技术为领导的新技术革命,改变了社会原本的生产方式和产业结构,传统工业时代向信息时代转化。网络的高速普及使世界各国之间的民商事交往突破地域限制,传统国际私法理论受到极大挑战。回到国际私法产生的时代,意大利北部城邦处于东西方贸易往来的优越位置,经济繁荣、跨境交往频繁。那时意大利的米兰、佛罗伦萨、热那亚、比萨等城市都有自己的贸易据点,而每个城邦又有属于自己的法律。每个城邦的人都认为应该适用自己城邦的法律,例如一个米兰人认为自己是”米兰人”,只应适用”米兰法”,而交易对方是一个热那亚人,他认为应该适用”热那亚法”。这不利于城邦之间的贸易发展,但贸易是商人阶级累积大量财富的必要途径,城邦也需要通过贸易增加财富和获得必备物资,这样才能维持政治权力和巩固城邦的经济实力。为了维护封建领主的属地权威以及促进城邦间的贸易往来,需要一种制度来调整城邦间法律的冲突,国际私法正是在这种情形下应运而生。随着经济全球化时代的到来,跨境货物和服务贸易及国际资本流动的规模和种类增多,技术更为迅速和广泛地传播,各国经济的相互依赖性也日益紧密。各国的民商事交往必然会导致外国法的适用,拒绝外国法适用的理论已经失去其存在的经济基础和社会基础。经济全球化对国际法及国内法影响深远,传统的国家中心法律本体论逐渐被多元法律本体论取代,政府间组织及非政府间组织、跨国公司乃至个人在国际法律规则的创制和发展中扮演着重要的角色,国内法和国际法之间相互渗透、相互影响,新的法律问题、法律关系、法律现象不断发生。在当今世界的经济交往中,需要尊重当事人的选择,需要确定的冲突规则,需要能够被执行的法院判决。”人本说”提倡意思自治的首要地位,以保护私权为中心,以平等与自由为其价值诉求,给予确定的规则与灵活的方法,符合目前全球化进程中经济发展的需要。

  (三)”人本说”的社会基础

  法律的产生、存在和发展均以社会为基础,”人本说”当然也不例外。市民社会是各个成员之间日常生活中社会关系的总和,它作为一种社会秩序的运行模式,以契约和自然法为其理念基础。在市民社会中,由于对个人权利的尊重和对交往自由的保护,无论是在经济生活方面还是在社会生活方面,都存在不受国家非法干预的相对独立的私人领域。市民社会是私人逐利的社会,是各种私人利益并存的社会,它所代表的利益不是国家的普通利益,而是特殊的私人利益。”人本说”提倡的意思自治原则作为涉外法律选择的首要原则,其社会基础正是市民社会,是人类私人的物质交往关系的集中体现———人们按照市场规律,通过契约方式与他人发生民事关系,从而实现自己的利益和目的。国家只在特殊的情况下,依法进行必要的干预。全球化是当今世界无法回避的一个议题。国际贸易迅速发展,国际投资日益频繁,各国经济互相依赖,全球环境急剧恶化,这些都深刻地影响着全世界,没有一个国家可以不受影响,全球化将各个国家、各个地区的人紧密地联系起来。全球化意味着不断相对缩小的世界和时空的压缩,人类被卷入一个共同的世界,它对世界范围内的政治、经济、文化、科技等各个方面产生了深远的影响。不同的学者对全球化的理解莫衷一是,对于理解全球化所带来的变化也存在深刻的分歧。但不可否认的是,全球化所带来的变化是客观存在的,而且全球化在深度及广度方面还在加深。全球化既有分裂、冲突和无序的力量,导致全球问题和全球危机,又存在统一、合作和有序力量的前景,带来国际和地区的一体化及政治稳定与合作机制的建构。在全球化的背景下,一国的国际私法需要关注的不仅仅是本国的利益,还需要考虑国际社会的共同利益。”国际私法的立法者必须牢记一个社会的利益,这个社会既不是本国社会,也不是哪一个国家或民族的社会,而是全人类共同的社会。”如果法律试图增进社会的秩序价值,就必须关注法律的连续性与稳定性。秩序关注的是建构人的行动或者行为模式,只有使今天的行为与昨天的行为相同,社会才是有序的。国际私法一直致力于构建有序的国际民商事秩序,在大多数情形下,冲突规范的连接点应该是稳定的、确定的。只有在保持法律本土化的同时注入解决涉外民商事纠纷的人性化,才符合全球化的发展需要。

  (四)”人本说”的政治基础

  法律作为国家意志的体现,受制于政治且服务于政治。国际私法作为调整国际间民商事法律关系的法律,受到国内政治与国际政治的双重影响。”以人为本”首先被作为一种政治理念提出,随后有学者阐述了”人本法律观”。以人为本,用法律语言表述就是以人的权利为本。法律要真正实现以人为本,必须重视私权的保护,提高人的能动性。正如某学者所言,”根本法应以人的基本权利为本;市民法应以人的市民权为本;公民法应以人的公民权为本;社会法应以人的社会权利为本。”现代国际私法的制度和规则设计应该关注私人利益,追求自由和平等。在现代社会,国际私法被赋予的责任更大,不仅要解决涉外私人纠纷,维护法院地公共秩序,还要维护国际社会的共同利益。国家在行使权力时,更多地被要求考虑整个国际社会的利益和人类的共同福祉。长期以来,政界和学界都为中国在国际事务上话语能力的不足而多有忧虑。中国在国际社会的地位提高对于国际私法自身话语的需求与中国话语的缺乏形成了巨大的反差。缺乏自身的国际私法理论体系,势必导致中国在国际法治进程中话语权的丧失。在近代中国被拖入世界秩序之初,众多条约便是建立在西方列强认定中国不了解国际法规范的基础之上;时至当代,中国学界若不能跟进时代发展、直面中国问题、高扬中国声音,为国家处理国际事务提出有指导意义、有操作价值的建议,可能将遭遇新的困境。中国要想影响国际私法发展的方向并参与国际民商事秩序的构建,必须形成一套新的国际私法价值体系。这套价值体系应既具有传统的国际私法理论根基,又紧跟现代国际私法的发展趋势;在具有中国特色的同时,又符合人类的”普世价值”要求。在传统国际私法理论中,外国法适用的理论构建是基于国家主权和国家利益的保护,但从国际私法产生之时起,国际私法的私法特性就决定了国际私法的最终目的是保护私人利益和维护国际民商事秩序。在国际法治的发展进程中,出现了国际法的人本化趋势,此种趋势体现在国际私法中,就应该越来越强调人的意义与价值,合理保护私人权益。